L'actualité du droit des contrats publics  

Catherine Delort

Sous-directrice du droit de la commande publique
Direction des affaires juridiques des ministères financiers

1) Depuis 2008, le Code des marchés publics n’a cessé d’évoluer. Pouvez-vous nous dresser un bilan des différentes réformes ?

La première évolution à signaler est la réduction des délais de paiement de l’État pour soutenir la trésorerie des entreprises : le décret n°2008-407 du 28 avril 2008 a modifié l'article 98 du Code des marchés publics pour fixer à 30 jours les délais de paiement pour l’État. 

Le Code des marchés publics a été ensuite été modifié pour mettre en œuvre le plan de relance de l’économie dans les marchés publics : c’est l’objet du décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008. Ses principales dispositions sont la suppression du seuil de 206 000 € pour les marchés de travaux, la suppression de la commission d’appel d’offres pour les marchés de l’État et des hôpitaux, la suppression de la double enveloppe et l’affirmation expresse de la possibilité de négocier en MAPA. Ce décret a également procédé à la réduction progressive des délais de paiement des collectivités territoriales pour atteindre 30 jours le 1^er juillet 2010.

Toujours dans le cadre du plan de relance, le décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés publics  a relevé le seuil de minimis de 4 000 € à 20 000 €, mais cette disposition vient d’être annulée par le Conseil d’État qui a jugé la dispense trop générale (CE 10 février 2010, Me Perez : annulation du seuil de 20 000 € à/c du 1^er  mai 2010). Le relèvement de ce seuil pendant cette période a néanmoins permis d’injecter des liquidités dans l’économie en accélérant les procédures d’achat et en soutenant la trésorerie des PME.

En 2009, plusieurs textes : d’abord deux décrets ont procédé à des ajustements techniques afin de corriger des imperfections rédactionnelles et apporter des clarifications souhaitées par les acheteurs publics. Le premier, le décret n°2008-1334 du 17 décembre 2008 a donné un caractère facultatif aux niveaux minimum de capacités fixés par les acheteurs, confirmé la possibilité de conclure des marchés à bons de commande et accords-cadres sans mini et/ou sans maxi et enrichi les dispositions relatives à la dématérialisation. Le second, le décret n°2009-1086 du 2 septembre 2009 a modifié certaines dispositions applicables aux marchés publics : il apporte des précisions sur les groupements de commande, les jurys de concours, le régime des variantes, la présentation des plis dans le cadre des marchés allotis  et la possibilité de régularisation de la capacité juridique du candidat. La Commission des marchés publics de l’État devient la Commission consultative des marchés publics ouverte aux collectivités territoriales. Ensuite, le décret n°2009-1702, paru le dernier jour de l’année, a modifié, comme tous les deux ans pour tenir compte des variations de la valeur de l’euro, les seuils de procédure (décret du 30 décembre 2009).

Enfin, le bilan 2009 sera complet avec la réforme du contentieux des marchés publics issue de la transposition de la directive « recours »  2007/66/CE du 11décembre 2007 qui a été transposée dans les délais requis. L’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 et le décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 relatifs aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ont renforcé le référé précontractuel : effet suspensif automatique du référé et délai de standstill de 16 jours (11 jours si transmission électronique). Le nouveau référé contractuel permet le recours des candidats évincés après la signature du marché.

Pour 2010, je signalerai, tout récemment, le décret n°2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique qui a abrogé la procédure des marchés de définition pour se conformer à la décision de la CJUE du 10 décembre 2009, Commission c/ France, aff. C-299/08.

C’est, notamment, pour aider les acheteurs à assimiler l’ensemble de ces évolutions du droit des marchés publics, que le guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics a été rédigé (circulaire du 29 décembre 2009). 

2) Fortement refondus, quels sont les principaux apports des nouveaux CCAG ?

La réforme des CCAG a eu pour objectifs de mettre à jour les textes sur le plan juridique, de les moderniser, notamment en créant un nouveau CCAG applicables aux techniques de l’information et de la communication, de les simplifier en adoptant un ensemble de clauses communes sur les points les plus importants, comme par exemple les conditions de résiliation, et enfin, de rééquilibrer les relations entre les opérateurs économiques et les pouvoirs publics, par exemple, en prévoyant une indemnisation systématique en cas de résiliation lorsque le titulaire n’a pas commis de faute.

La concertation qui a duré plus de dix-huit mois, a été très riche. La mise en ligne sur le site du ministère des cinq projets de CCAG a suscité une forte participation de tous les acteurs de la commande publique : près de 300 contributions ont été recueillies. Les consultations écrites ont été enrichies de plusieurs réunions de travail organisées avec tous les professionnels qui l’ont demandé.

Les cinq nouveaux  CCAG  contiennent des innovations essentielles, notamment pour tous les CCAG, un plan général identique, l’introduction de clauses relatives à la dématérialisation des documents, à la protection de l’environnement, à la protection des travailleurs, aux assurances, à l’indemnisation du titulaire en cas de résiliation. Pour les CCAG TIC, PI et MI, l’adoption de nouvelles clauses communes relatives à la propriété intellectuelle. Pour le CCAG-Travaux, l’instauration d’une réception tacite des travaux avec un mécanisme de poursuite des prestations garantissant le paiement du titulaire et la simplification du mécanisme de règlement amiable des litiges.

Les CCAG ont bénéficié d’un accueil très positif, la qualité et la densité de ces textes étant soulignées par tous les interlocuteurs. La clarification des procédures, supprimant notamment un certain nombre d’impasses juridiques a été particulièrement appréciée.

3) Quels sont les projets législatifs ou règlementaires à venir en matière de commande publique?

2010 devrait être  plus « calme » mais la DAJ n’est pas pour autant sans activité !

Le Conseil d’État sera prochainement saisi, pour avis, d’un décret modifiant le décret   n° 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités de règlement amiable des différends ou litiges dans les marchés publics (CCRA) afin de les rendre encore plus efficaces. Bien que centenaires puisque le premier comité a été créé en 1907, ces institutions demeurent mal connues et sous-utilisées.

En préparation actuellement pour l’automne, un décret de mise à jour du Code des marchés devra tirer les conséquences des dernières évolutions jurisprudentielles ou législatives. Je ne peux pas encore vous en donner toute la « substantifique moelle » car sa rédaction n’est pas achevée. Il contiendra, notamment, une mise à jour de l’article 56 sur la dématérialisation, l’adaptation des dispositions sur les hôpitaux qui ne sont plus des établissements publics locaux et la possibilité de passer des marchés de maitrise d’œuvre en dialogue compétitif.

La sous-direction de la commande publique est aussi mobilisée cette année sur des sujets communautaires, au premier rang desquels figure la transposition de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 sur les marchés de la défense et de la sécurité qui doit être terminée en août 2011. Vous savez l’effort entrepris par le Gouvernement français pour respecter les délais de transposition des directives européennes. Celle-ci sera essentiellement transcrite dans une troisième partie du Code des marchés publics.

Enfin, même s’il ne s’agit pas d’un texte réglementaire, je signale la mise en ligne sur le site du ministère de l’économie, à la rubrique « marchés publics », du guide de la dématérialisation des marchés publics destiné à tous les acteurs de la commande publique, acheteurs et entreprises, pour les aider à mettre en œuvre les nouvelles obligations intervenues le 1^er janvier 2010 en matière de dématérialisation.